本文首发公众号「刑辩之道」非法经营罪中存在“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档，但在非法经营期货涉非法经营罪案件中，对于“情节特别严重”的数额标准，实则并无司法解释予以明确规定，此时在具体个案中该如何认定？笔者通过搜集到既判案例中的裁判思路及说理，对此问题予以探讨。文|朋礼松律师在非法经营期货业务被以非法经营罪追究刑事责任之时，面临的现实问题是，刑法及相关司法解释，仅有“情节严重”的数额标准，而并未规定“情节特别严重”的数额标准。那在司法实务的具体个案中，是如何进行认定的？近期，笔者在搜集此类案件的相关裁判案例之时，发现司法裁判中的认定思路不一，且说理各异，甚至毫无说理；加之，部分地方司法机关在地方司法规范性文件中对“情节特别严重”又有自行规定，导致在不同案件中对相同情形适用了不同的量刑档。实务处理中的裁判思路以非法从事资金支付结算、烟草等业务的数额标准作为认定参照如在（2020）苏0106刑初577号案件中，针对现行司法解释中未规定的“情节特别严重”的数额标准，其给出的认定及说理理由是：非法经营犯罪中犯罪金额是定罪量刑的关键因素，它反映了行为人的主观恶性和其行为对社会的危害程度或危害后果。关于非法经营期货“情节特别严重”的数额标准目前虽无相应司法解释予以确定，但并不代表对其中数额极大的情形可以机械地一概以“情节严重”认定、处理，视“情节特别严重”的规定为虚设，以致罚不当罪。2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“情节严重”和“情节特别严重”的非法经营数额分别确定为500万和2500万，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中“非法经营期货数额在30万元以上”、“非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上”的应予立案追诉的规定，反映非法经营期货的立案追诉金额远低于非法从事资金支付结算业务的立案追诉金额，结合上述司法解释的精神和本案各被告人具体参与非法经营的犯罪数额，本院认为宜将各涉案人员认定为情节特别严重。关于类似的认定逻辑，在（2015）西刑初字第732号案件中也有体现。“虽然我国刑法对非法经营犯罪中非法经营证券、期货等业务认定“情节特别严重”的标准并无明确规定，···参照本罪名下烟草专卖、食盐、资金支付结算等其他非法经营行为认定“情节特别严重”的认定标准，同时结合期货行业的特殊性及本地区经济、社会发展状况，应认定为情节特别严重。”【备注：案涉非法经营数额为1800余万元】以符合"地方标准”作为“情节特别严重”的认定理由这里的“地方标准”，主要针对部分地方司法机关出台的细则规范，比如浙江省、天津市、四川省等地区，均就非法经营期货的非法经营行为给出了“情节特别严重”的数额标准，浙江省和天津市均规定为150万元，四川省则规定为120万元。如在（2019）浙09刑终100号案件中，二审法院则认为，“经查，尹亚平、孙建宇、周村非法经营期货数额达270万元，从中获取非法所得69万余元，非法获利巨大，社会危害性大，原判据此认定情节特别严重并无不当。”简单以涉案数额较大作为“情节特别严重”的认定理由如在（2016）鲁0602刑初650号案件中，一审法院则简单以涉案数额较大而认定为“情节特别严重”。在一审判决中，一审法院判定，“关于被告人尹某、周某某、李某某的辩护人均提出公诉机关指控本案属“情节特别严重”无法律依据的辩护意见。经查，各被告人的犯罪数额均达1000余万元以上，造成客户经济损失700余万元以上，故属“情节特别严重”，各辩护人的上述辩护意见，于法不合，本院依法不予采纳。”在该案的二审裁定书【（2017）鲁06刑终367号】中，二审法院虽维持了一审认定的“情节特别严重”，但针对律师提出的“无法律依据”的异议，在说理上并未有所建树，而是直接以“虽然司法解释对非法经营罪情节特别严重的数额没有具体规定，但一审法院依据刑法的规定和案件的具体情节，认定为情节特别严重，并无不当。”同样，在（2018）湘01刑终467号案件中，二审法院则在终审判决中表述，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营期货业务，数额30万元以上或获利数额5万元以上，应当立案追查。陈广通等人的非法经营数额为1400余万元，为上述立案标准的40多倍，应当认定为情节特别严重，法定刑在有期徒刑五年以上。”显然，也是以涉案金额较大，且达到立案标准的40多倍，而径直认定为“情节特别严重”。未给出任何改变指控的数额标准，即法院径直将公诉机关指控的“特别严重”改变为“情节严重”如在（2018）鲁0305刑初3号案件中，公诉机关以“情节特别严重”来指控，但一审法院则直接适用“情节严重”来予以量刑，且并未在判决书中对此“改变”作出任何说明，甚至连公诉指控与审判认定之间的不同，判决书中也未予以说明，而是径直表述为“公诉指控的罪名成立，适用法律的意见正确”。【备注：案涉非法经营数额为4250832元】因缺乏认定依据，直接按“情节严重”来予以认定如在（2019）川0104刑初791号案件中，一审法院则认为，关于情节严重。本院认为，由于相关法律、法规一直以来都没出台对处理非法经营罪中（非法经营期货）相关情况特别严重的数额认定的标准。因此，结合当前实际，以及相关部门对处理同类案件的数额认定及判断，本院认为，本案应当按照情节严重予以认定。【备注：案涉非法经营数额1900余万元】个人理解及辩护切入的思考前述司法案例中的裁判思路，虽是放诸全国范围内，且也仅限于笔者所搜集到的部分案例，但实务中的大体思路，也无非不过上述几种处理方式。可是，上述的裁判思路，严格意义上来说，也多有违罪刑法定原则，或欠缺合理性。如单纯以数额较大，或是达到入罪数额的多少倍数等来认定“情节特别严重”，就毫无法律依据，也无合理性。若各家法院以这种自创式的“倍数”来认定“情节特别严重”，不仅于法无据，也会在区域内制造相同情形适用不同量刑档的“同案不同判”。其次，以其他非法经营行为的数额标准作为认定参照，也欠缺其合理性。在相关法律规定及司法解释，之所以就不同经营行为的“情节严重”或“情节特别严重”，作出不同的数额认定，就是考虑到不同非法经营行为之间的差异，而如果不顾及期货交易与其他经营类业务之间的不同，径直适用其他经营类业务的数额标准，则也没有合理性，对当事人也没有公平性而言。正如在（2019）湘0502刑初213号案件中，一审法院在适用“情节严重”时所表述的那样，“根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。”再者，地方司法机关所制定的“地方标准”，也缺乏合法性。虽然，在相关犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等）中，最高司法机关在相应的司法解释中，明确授权了地方司法机关有权根据本地区的经济发展状况，制定符合本地区的相关数额标准。但具体到非法经营罪（特别是针对非法经营期货行为），相关司法解释只规定了“情节严重”的数额标准，并未就“情节特别严重”的认定情况，授权地方司法机关制定本地区的“地方标准”。而按照两高在《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中的要求，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引；认为需要制定司法解释的，应通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。所以，由此《通知》并结合地方司法机关并未基于正当授权、批准而制定的“地方标准”，实则缺乏合法性。当然很多人会说，当地方司法机关有相应的数额细则规定之时，律师的上述辩护也是“无用功”。不可否认，在司法现实中，上述所谓的欠缺合法性的辩护切入，绝大多数时候不会被采纳。但在具体个案中，如遇到被指控为“情节特别严重”的非法经营期货案件，仅就数额认定而言，辩护人仍不应放弃上述辩护，却也不能仅有此辩护；除此之外，还可从非法经营数额认定的事实是否清楚，证据是否充分，有无达到所谓的标准入手展开辩护；同时，即使法院仍以“情节特别严重”来认定，也可争取法院在具体量刑时，考量到案件实际，促使其选择比五年稍高一点的量刑，借此也可实现量刑辩护的利益优化。很多时候，刑事辩护不就是在一些司法现实的“夹缝”中，求得对当事人利益的最大化嘛~@刑辩之道转载请联系作者授权并标明作者和出处······
